Bir hüküm tahriç örneği olarak akitte çoklu temsil yetkisi ve katılım bankacılığındaki çifte vekalet uygulaması

Abstract

Mezhepte esas kabul edilen kanaate göre akitten doğan teslim-tesellüm; alacak ve mülk talebi gibi hak ve hükümler birbirine zıt olgulardır, dolayısıyla mezhep asıllarına bağlı olarak bir kişinin tek bir zaman diliminde bu zıt sorumlulukları ve akdin hukukunu üstlenmesi ve de taraflar adına ilgili hakları ifa ve tahsil etmesi mümkün olmaz. Bu gerekçelere bağlı olarak Hanefiler, Şafiiler, bir rivayete göre İmam Malik ve mezhepte zahir olan görüşe göre İmam Ahmet bin Hanbel; vekilin, kendi malını müvekkile satmasının ve/veya müvekkilin malını kendisinin satın almasının caiz olmadığını söylemiştir. İmam Evzai; vekilin, töhmet oluşmasına dair bir çekincenin olmadığı durumda ve/veya mal sahibinin yani müvekkilin bilgisi dahilinde ilgili malı kendisine satabileceğini söylemiş, İmam Leys bin Sa'd ise vekilin, kendi malını aldığı fiyattan daha ucuza satmasının ya da müvekkilin malını piyasa fiyatından daha pahalıya satın almasının caiz olacağına hükmetmiştir. Bu noktada İslam fıkhında bazı durumlarda akitlerin hakikat muhtevasından yüz çevrilmesi, ilgili içtihatların fıkhi arka planının anlaşılması açısından önem teşkil eder. Şöyle ki kimi bazı hükümlerde ilgili hususun kıyas yönü olası bir tasarrufu geçersiz kılarken çeşitli illetler gerekçe gösterilerek cevaza gidilmiştir. Babanın çocuğu adına kendisi ile yaptığı alım-satım buna örnektir. Yine aynı bağlamda kıyastan yüz çevrilen ve istihsanın gereği olarak tercih edilen bazı meseleler de bizim için ufuk açıcı niteliktedir. Bu hususlar göz önüne alındığında araştırma konumuz kapsamında gerçekleştirilecek yeni içtihatlar için şu esaslara mutlak koşulda bağlı kalınması gerektiği düşünülmektedir: Akitte çoklu temsil yetkisi ile gerçekleşen tasarrufların tahrice dayalı bir hükümle onanması için akdi inşa eden birden fazla tarafın asaleten veya vekaleten temsiliyeti netlik kazanmalı, akitten doğan hakların sübut ve ifasındaki töhmet ortadan kaldırılmalı ve tarafların tazmin sorumluluğunu üstlendiği fiilen teyit edilmelidir.

It is a common idea that the rights and provisions arising from the contract, such as taslim and tasallum, and the right to claim and proprietary, are contrary to each other, so it is not possible for a person to undertake these contradictory responsibilities and the law of the contract in a single period of time, and to perform and collect the relevant rights on behalf of the parties, depending on the principles of the maddhab. For these reasons, the Hanafis, the Shafi'is, Imam Malik according to a narration, and Imam Ahmad ibn Hanbal according to the zahir opinion in the maddhab, said that it is not permissible for the wakīl to sell his own property to the muwakkil and/or to buy the muwakkil's property himself. Imam al-Awza'i said that the wakīl may sell the relevant property to himself in the absence of a reservation about the occurrence of an offence and/or with the knowledge of the owner of the property, i.e. the muwakkil, and Imam Leys bin Sa'd ruled that it is permissible for the wakīl to sell his own property at a price cheaper than the price he received or to buy the property of the muwakkil at a price more expensive than the market price. However, in some cases, Islamic jurisprudence has turned away from the real content of contracts. Namely, while the real aspect of the relevant issue invalidates the contract, it has been permissible on the grounds of various reasons. The purchase and sale made by the father on behalf of his child with himself is an example of this. In the same context, some issues that are rejected turning away from qiyas and preferred as a requirement of istihsan are also important for us. In this context, in order to approve the dispositions made with the authority of multiple representation in the contract with a judgement based on istihsan, the representation of more than one party who constructed the contract as principal or proxy should be clarified, the suspicion in the establishment and performance of the rights arising from the contract should be eliminated, and it should be confirmed that the parties have actually assumed the responsibility of indemnification.